¿Qué es más importante, cumplir lo pactado (pacta sunt servanda) o tener la posibilidad de modificar las condiciones contractuales ante un evento imprevisible y abrumador que modifique el entorno socioeconómico de tal manera que el cumplimiento se convierte en extraordinariamente perjudicial para una de las partes (rebus sic stantibus)?
Sin ninguna duda la primera porque es la base de la seguridad jurídica que debe imperar en un país que quiera atraer capitales dentro de sus fronteras y porque, afortunadamente, es enormemente más habitual que la segunda posibilidad.
Aunque esta supremacía del pacta sunt servanda no debe criogenizar la segunda opción ya que todas las partes de un contrato quisieran tener la posibilidad de, si quiera, entablar una negociación ante un obligado cumplimiento potencialmente mortal a su supervivencia.
No en vano, los negocios se deben basar en una relación contractual de acompañamiento y no de confrontación. Party A contrata con Party B favoreciendo su desarrollo y recíprocamente lo cual redunda en un beneficio mutuo.
Ante un evento que descompensa el contrato de manera exorbitante debiera ser la parte «ganadora» la que diera el paso al frente y ofreciera a la contraria una mesa de negociación para analizar el suceso, las consecuencias, el espíritu inicial del contrato y finalmente buscar fórmulas de restablecimiento prestacional. Esto no es ser naïve sino saber cual es el terreno de juego, las reglas y aplicarlas sin necesidad de que un tercero, el juez, decida por ti. No solo incrementas tu reputación sino que diseñas tu propio ecosistema negociador.
El encaje del coronavirus en todo esto es obvio como también lo es que su efecto es dispar entre los diferentes sectores de la economía. No afecta por igual al sector hotelero o de aerolíneas que al sector de cuidado e higiene personal o de ocio televisivo doméstico. La economía es claramente perdedora al restringirse la movilidad, el comercio, la velocidad del dinero pero no todos los sectores pierden.
¿Se debería transferir esos extraordinarios beneficios en estos sectores vía impuestos excepcionales a los otros sectores vía beneficios fiscales? Esto podría ser una solución si el evento hubiese generado una suma cero donde el 50% gana y el 50% pierde y aún así no por toda la ganancia. Desgraciadamente, esta idea no es solo de difícil aplicación y cálculo sino que además estos eventos no suelen generar una situación de suma cero para el sector privado.
¿Debe el Estado mostrarse favorable a la aplicación del rebus sic stantibus? Si bien el Estado puede generar una corriente de opinión, es el sistema judicial quien aplica y decide si esta clausula es ejecutable o no.
Ante eventos como el coronavirus se suceden 5 fases que son la negación, la ira, la negociación, la depresión y finalmente la aceptación. Actualmente nos encontramos en la tercera fase, la de negociación.
En la primera fase negamos que el evento haya sucedido, que sea verdad hasta el punto de «encerrar» o acallar a aquel que nos da el aviso. En la segunda rechazamos a todo aquel cercano a quien da la noticia o donde inicialmente se generó la situación aunque no tenga nada que ver. En la tercera intentamos buscar una solución para que el daño sea menor y entramos en un análisis introspectivo. Tomamos medidas, aun aceleradas, para dar una sensación de control y seguridad y nos decimos que «peor ya no puede ser». En la cuarta fase aceptamos nuestra vulnerabilidad y parece que nada que hagamos vaya a solucionar el problema (es aquí el punto mínimo de los mercados) y finalmente, última fase, aceptamos que esto es lo que hay y que debemos vivir con ello con lo que implica en cambios comportamentales y sociológicos.
La clausula rebus sic stantibus debería pertenecer, en aplicación generalizada, a esta última fase que, para muchas empresas, ya es demasiado tarde.
Entonces, ¿tiramos la toalla como sociedad? Espero que no. Ante estos eventos hay que apelar a esa sociedad solidaria y a ese empresario sabio y de visión larga y que parece que solo se muestra cuando ya no hay esperanza, para que se de cuenta que su extraordinario beneficio es una extraordinaria pérdida para su cliente /proveedor y que el contrato inicialmente firmado no avalaba esta situación. No es eliminar ese extraordinario beneficio sino convertirlo en algo menor pero más duradero. Su contraparte se lo agradecerá porque de lo contrario quizás la próxima vez no haya nadie que le descuelgue el teléfono.
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